La Commissione europea, con Comunicazione dd. 1.4.2020, offre una lettura sistematica circa l’utilizzo delle norme in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza causata dal Covid-19.

Nella Comunicazione, di cui sopra, si evince un passaggio molto importante che aiuta a far comprendere come la normativa italiana, che disciplina questo istituto, si affranchi da quella comunitaria che avrebbe dovuto recepire.

La Commissione Europea nella su citata Comunicazione ha disposto:

“In concreto, la procedura negoziata senza previa pubblicazione consente agli acquirenti pubblici di acquistare forniture e servizi entro il termine più breve possibile. Come stabilito all’articolo 32 della direttiva 2014/24/UE tale procedura consente agli acquirenti pubblici di negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali. Nessuna fase della procedura è disciplinata a livello dell’UE. Questo significa, nella pratica, che le autorità possono agire il più rapidamente possibile, nei limiti di quanto tecnicamente/fisicamente realizzabile, e la procedura può costituire, di fatto, un’aggiudicazione diretta, soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna”.

Le amministrazioni che si trovano nella estrema urgenza di effettuare un acquisto “devono” secondo la Commissione Europea “negoziare direttamente con i potenziali contraenti”.

La procedura, pertanto, non dispone termini minimi o “altri obblighi procedurali”.

Le amministrazioni possono realizzare “di fatto un’aggiudicazione diretta soggetta unicamente ai vincoli fisici/tecnici connessi all’effettiva disponibilità e rapidità di consegna”.

Quanto appena espresso è la procedura negoziata senza bando in base all’interpretazione della Commissione Europea.

Si può pensare, altresì, che la procedura in questione, sulla base dell’interpretazione della Commissione Europea, sia una procedura totalmente priva di regolamenti che, in presenza di un presupposto emergenziale, come sta accadendo in questo periodo storico, consenta una negoziazione diretta con gli operatori per giungere poi, nel minore tempo possibile, ad una aggiudicazione diretta.

La disciplina nazionale, ad onor del vero, appare completamente diversa, e questa differenza dipende dal recepimento della Direttiva Comunitaria da parte dello Stato Italiano.

L’articolo 32 della Direttiva 2014/24 intitolato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione” è composto da soli 5 commi.

L’articolo 63 del D.Lgs 50/2016, in recepimento dell’articolo 32 della Direttiva, ricopia i primi cinque commi per poi aggiungere, un sesto comma: “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.

Quest’ultimo comma disciplina la procedura che le amministrazioni devono realizzare quando sussiste una delle fattispecie di fatto che legittima l’utilizzo della procedura eccezionale “negoziata senza bando”.

Questa prescrizione esclusivamente “nostra” prevede che l’amministrazione:

desuma, dal mercato, informazioni che consentano di individuare 5 operatori economici da invitare alla gara “nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”;
inviti questi 5 operatori ad una gara da aggiudicarsi con uno dei due criteri di aggiudicazione di cui all’articolo 95, quindi prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa;
nomini una commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte tecniche in caso di gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa;
proceda, prima della gara, alla verifica dei requisiti come per procedure “di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.
Sulla base di quanto puntualizzato, appare evidente la differenza della procedura descritta dal Codice Appalti nostrano (D. Lgs 50/16), rispetto a quella desumibile dalla normativa comunitaria.

La prescrizione nazionale di cui al comma 6 dell’articolo 63, dunque, in alcuni casi appare impossibile da applicare, dal momento che non si possono trovare 5 operatori economici disponibili sul mercato a fare ciò che solamente uno operatore economico può realizzare.

In alcuni casi finisce per rendere difficoltosa e burocraticizzata una procedura di gara che, invece, per reagire alla estrema urgenza sopravvenuta, necessiterebbe di massima celerità e decisione.

Soprattutto alla luce di quanto disposto dalla Commissione Europea che descrive la negoziata senza bando quale procedura nella quale si deve procedere a “negoziare direttamente con i potenziali contraenti e non sono previsti obblighi di pubblicazione, termini, numero minimo di candidati da consultare o altri obblighi procedurali”, si suppone sia opportuno, con “estrema urgenza”, che il legislatore nazionale proceda a modificare l’attuale articolo 63 del Codice degli Appalti modificando il comma 6 nel senso suggerito da parte della Commissione Europea.

A cura di Avv. Stefania Pensa Affari legali – Sportello giuridico – fiscale FIPE